Il principio di equivalenza di cui all’art. 68 del D.Lgs. n. 50 del 2016, trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando per l’aggiudicazione di una gara, in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici. Circostanza che non è pleonastica, ma riveste un rilievo oggettivo.

E’ quanto viene affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4353 del 7 giugno 2021, a seguito dell'impugnazione proposta contro la decisione del T.A.R. per il Molise che aveva accolto il ricorso svolto dalla società che era gestore uscente del servizio di igiene urbana nel territorio di un comune molisano, avverso il provvedimento della Centrale Unica di Committenza della Regione recante l’aggiudicazione ad una cooperativa sociale, appellante dinanzi al CdS, della procedura aperta, retta dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento triennale (con possibilità di proroga biennale) del servizio di igiene urbana nel territorio comunale in questione.

Secondo il Tribunale amministrativo:

- la società cooperativa sociale che aveva ottenuta l’aggiudicazione della gara dovesse essere esclusa, difettando la relativa offerta delle “condizioni minime capitolari” e non potendo essere utilmente richiamato il principio di equivalenza, giacché, nella specie, non verrebbero in considerazione “specifiche tecniche”, bensì modalità appunto “minime” di prestazione del servizio; del resto, “le giustificazioni proposte dalla contro-interessata non appaiono comunque idonee a dimostrare l’equivalenza delle prestazioni in esame, invero le stesse risultano obbiettivamente differenti da quelle indicate come modalità minime nella documentazione di gara”;

- il sub-criterio valutativo della lex specialis indicato come “B1” (“parte variabile attribuita alle soluzioni aggiuntive di svolgimento dei servizi e/o complementari previsti dalla documentazione di gara”) sarebbe eccessivamente “generico”, “fumoso” ed “indeterminato”, tanto più “in considerazione del peso specifico che il punteggio relativo al criterio B.1 assume sul totale conseguibile”.

La cooperativa che ha interposto appello sostiene, invece, che il proprio progetto si baserebbe su una forte implementazione del “porta a porta” (prevedendo, in particolare, il raddoppio della frequenza del ritiro domiciliare della plastica e la previsione della raccolta domiciliare dei pannolini/pannoloni per tre volte a settimana), tale da condurre prospetticamente ad una percentuale di raccolta differenziata (74%) superiore agli “obiettivi minimi” indicati in sede regionale e richiamati dal bando (65%), il cui conseguimento costituirebbe il fine principale dell’affidamento.

Il Consiglio di Stato non condivide l’esegesi della normativa di gara fornita in primo grado dal T.A.R. che aveva accolto le prospettazioni della ricorrente, gestore uscente del servizio, secondo cui la cooperativa offriva il ritiro domiciliare dell’indifferenziato una sola volta a settimana e l’apertura del “centro di raccolta” per complessive otto ore settimanali, mentre non aveva ab ovo previsto la pulizia dei contenitori stradali destinati alla raccolta della frazione umida e secca residua.

Il T.A.R. aveva rilevato una distonia fra quanto offerto dalla cooperativa e quanto indicato nelle Linee Guida per la messa a punto della raccolta differenziata e degli altri servizi di igiene urbana”, distonia che sarebbe ex se sufficiente a lumeggiare l’incoerenza dell’offerta, in quanto violativa delle “condizioni minime capitolari”.

Il Consiglio di Stato dà un’opposta esegesi della normativa di gara evidenziando nella motivazione della decisione quanto segue:

Invero, nelle cennate “Linee Guida per la messa a punto della raccolta differenziata e degli altri servizi di igiene urbana” è esplicitamente precisato (pag. 4) che:

- “il presente elaborato contiene le linee guida per la messa a punto della raccolta differenziata e degli altri servizi di igiene urbana del Comune di Bojano”;

- “per ciascun servizio considerato sono state considerate vincolanti le prescrizioni contenute nel Regolamento di gestione dei rifiuti urbani e assimilati per la pulizia del territorio (Deliberazione Consiglio Comunale Bojano n. 17 del 23/04/2014)”;

- i “servizi” oggetto dell’appalto, come puntualmente descritti nell’elaborato, sono funzionali al “raggiungimento degli standard qualitativi minimi”.

Orbene, tra tali “standard” primeggia il dato della percentuale di raccolta differenziata, che la normativa unionale e nazionale, ampiamente richiamata dalle Linee Guida, fissa al 65%.

Del resto, la stessa disciplina regionale e provinciale (cfr. pag. 12 dell’elaborato) conferma la centralità di siffatti “obiettivi … di recupero”.

L’elaborato, inoltre, si diffonde per molte pagine sui livelli di raccolta differenziata sino ad ora conseguiti in ambito regionale, evidenziandone l’attuale insufficienza rispetto ai menzionati obiettivi unionali e nazionali.

Al paragrafo 5, poi, l’elaborato tratta espressamente degli “obiettivi minimi di raccolta differenziata”, rimarcando il rilievo fondamentale rivestito, nell’ambito della procedura di gara, dal “miglioramento delle percentuali di raccolta differenziata nel corso dell’affidamento”.

In quest’ottica, la descrizione della “nuova organizzazione dei servizi di igiene urbana” recata dal successivo paragrafo 8 - peraltro successivo a quello ove si riassumono le caratteristiche del servizio prestato dal gestore uscente, ossia l’odierna appellata - non deve essere traguardata come volta a vincolare rigidamente le modalità di esplicazione del servizio stesso.

Invero, in una visione sistemica, complessiva e, per così dire, teleologicamente orientata delle Linee Guida, il punto nevralgico, lo scopo caratterizzante dell’affidamento è il miglioramento della performance comunale in termini di recupero, così da poter raggiungere gli obiettivi di raccolta differenziata inderogabilmente fissati in sede nazionale.

In sostanza, l’intera documentazione di gara è costruita attorno ad un nucleo centrale irrinunciabile (il miglioramento della percentuale di raccolta differenziata), cui sono strumentali le puntuali declinazioni, recate dalle Linee Guida, dei singoli segmenti in cui si articola il complessivo servizio.

Ciò porta a concludere che tali declinazioni, certo puntuali, non assumono tuttavia un carattere assolutamente invalicabile, rigidamente vincolante e, per così dire, “finale”: invero, la voluntas amministrativa che si trae da una complessiva lettura critica della documentazione di gara non è, a ben vedere, quella di avere un servizio con quelle specifiche, precise ed immodificabili caratteristiche, bensì quella di avere un servizio che consenta di conseguire i cennati obiettivi minimi di riciclo.

Altrimenti detto, il Comune, sino ad allora servito da un sistema misto di raccolta dei rifiuti, ha ritenuto sì opportuno indicare nel dettaglio i caratteri dei vari segmenti di raccolta ritenuti idonei al conseguimento dello scopo di miglioramento della raccolta differenziata, ma non ha, così facendo, inteso escludere modalità alternative di svolgimento del servizio, ove concretamente idonee al perseguimento dell’esposto fine di miglioramento della performance comunale in tema di recupero e riciclo.

Ciò è reso evidente da concordanti profili.

In primo luogo, il disciplinare prevede che, dei complessivi 100 punti assegnabili, ben 40 siano relativi a “servizi aggiuntivi e migliorie”, dei quali 25 attribuibili in funzione di “soluzioni aggiuntive di svolgimento dei servizi e/o complementari … Il concorrente dovrà produrre una relazione descrittiva con allegate schede sintetiche dei servizi aggiuntivi e/o innovativi proposti”.

Il richiamo a servizi “aggiuntivi e/o innovativi” ed a “soluzioni aggiuntive” lumeggia, anche a livello lessicale, il margine di manovra che si è volutamente inteso lasciare all’iniziativa privata, libera di articolare modalità diverse di prestazione del servizio, suscettibili di valutazione positiva (sub specie di attribuzione di punteggio preferenziale) ove in grado di migliorare la complessiva performance in termini di recupero.

Peraltro, non solo il documento de quo ha il nome di Linee Guida, locuzione certo non evocativa di prescrizioni rigide ed immodificabili, ma la stessa scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è coerente con il riconoscimento di un margine di manovra del privato in ordine alle modalità di organizzazione del servizio messo a gara.

Inoltre e prima ancora, lo stesso disciplinare richiama espressamente il principio di equivalenza di cui all’art. 68 D.Lgs. n. 50 del 2016: alla pag. 11, infatti, si stabilisce che “l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”.

Ora, tale principio, precipitato tecnico del più generale principio del favor partecipationis, trova applicazione ex lege anche negli appalti di servizi, come ad abundantiam reso evidente dall’allegato XIII, comma 1, lett. b), del medesimo D.Lgs., ove si precisa che, “nel caso di appalti pubblici di servizi o di forniture”, per “specifiche tecniche”, dizione utilizzata nella rubrica dell’art. 68 cit., si intendono “le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, tra cui i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (compresa l’accessibilità per le persone con disabilità) e la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sicurezza o le dimensioni, compresi i requisiti applicabili al prodotto quali la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione ad ogni stadio del ciclo di vita della fornitura o dei servizi, nonché le procedure di valutazione della conformità”.

Benché, dunque, il principio di equivalenza trovi applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando, in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici, purtuttavia il bando vi ha operato un esplicito richiamo.

Tale circostanza non è pleonastica, ma riveste un rilievo oggettivo.

Anche in virtù di tale richiamo, infatti, trae ulteriore conferma la conclusione secondo cui le “caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara” non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum: le offerte, in altre parole, rispettano la lex specialis ove comunque capaci di conseguire il fine ultimo (e, a ben vedere, esclusivo) dell’affidamento, consistente nel miglioramento delle percentuali di raccolta differenziata.

Non ha, dunque, rilievo escludente la parziale distonia fra prestazioni offerte e modalità del servizio divisate dalla documentazione di gara (in particolare, dalle Linee Guida), ove, a giudizio del seggio di gara, sia comunque assicurato l’obiettivo finale di miglioramento dell’efficienza della raccolta.

L’apprezzamento operato in proposito dalla stazione appaltante ha natura tecnico-discrezionale ed è, come tale, sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo in presenza di macroscopiche abnormità, afferendo al margine di valutazione ex lege riservato all’Amministrazione.

Tale apprezzamento, inoltre, non deve esternarsi un una specifica dichiarazione (invero non richiesta da alcuna norma), ma è implicito nell’attribuzione di punteggio al concorrente.

Ora, nella specie E. ha puntualmente indicato, nel corso della procedura di gara, le ragioni della parziale distonia della propria offerta rispetto alle modalità prestazionali indicate dalle Linee Guida.

In particolare, E. ha valorizzato:

- il raddoppio, rispetto alle Linee Guida, della frequenza settimanale della raccolta domiciliare della plastica, il materiale più voluminoso e quantitativamente più rilevante;

- la previsione, non contemplata dalle Linee Guida, della raccolta domiciliare dedicata per pannolini/pannoloni per tre volte a settimana, in tal modo separandoli dall’indifferenziato in cui, altrimenti, rientrerebbero;

- la totale eliminazione dei cassonetti stradali per la raccolta della frazione umida e secca residua (cd. indifferenziato);

- la predisposizione di un sistema di tracciamento dei rifiuti, atto a monitorare l’andamento della raccolta e di consentire di articolare, se del caso, le opportune misure correttive, nonché l’istituzione di un “eco-sportello” aperto alla cittadinanza.

Tali aspetti della propria offerta, congiuntamente considerati, renderebbero:

- idonea l’unica raccolta settimanale dell’indifferenziato presso l’utenza;

- sufficiente l’apertura del centro di raccolta (comunque presidiato quotidianamente) per sole otto ore settimanali;

- del tutto superflui i cassonetti stradali per la raccolta dell’umido e del secco (cd. indifferenziato).

Tali accorgimenti, infatti, consentirebbero non solo di conseguire il target di riciclo fissato in sede nazionale (65%), ma addirittura di superarlo (74%).

La stazione appaltante ha, evidentemente, ritenuto sufficienti e convincenti tali argomentazioni, avendo non solo ammesso la società alla gara, ma avendo altresì attribuito un alto punteggio alla relativa offerta.

Di converso, la ricorrente in prime cure non ha dimostrato che tali modalità operative siano, in realtà, concretamente inidonee a conseguire gli obiettivi di miglioramento dell’efficienza della raccolta, di talché non risulta il carattere illogico ed aberrante di siffatta valutazione del seggio di gara.

In conclusione, il ricorso proposto dalla società cooperativa aggiudicataria del servizio di igiene urbana nel comune cui si riferisce il procedimento è stato accolto dal CdS.